De voorzitter: De heer Van den Heuvel heeft het woord.

De heer Koen Van den Heuvel: Mevrouw de voorzitter, mijnheer de minister, geachte collega’s, artikel 10, paragraaf 3 van het rechtspositiebesluit van 7 december 2007 formuleert de toegang tot een functie bij een lokaal bestuur. Voor een statutaire functie moet men Belg zijn als de uit te oefenen functie een rechtstreekse of onrechtstreekse deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhoudt of werkzaamheden omvat die strekken tot de bescherming van de belangen van het bestuur of, in de andere gevallen, Belg zijn of burger van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte of van de Zwitserse Bondsstaat. Voor een contractuele functie moet men Belg zijn als de uit te oefenen functie een rechtstreekse of onrechtstreekse deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag inhoudt of werkzaamheden omvat die strekken tot de bescherming van de belangen van het bestuur.

Rekening houdend met deze bepalingen vervat in de rechtspositieregeling hebben bepaalde gemeenten in hun eigen rechtspositieregeling de toegang tot contractuele functies een beetje verruimd. Ze hebben contractuele functies opengesteld voor kandidaten die tot een wettig verblijf in België zijn toegelaten en een algemene toegang hebben tot de arbeidsmarkt.

De gemeenten die een dergelijke bepaling hebben opgenomen, hebben dit gedaan met de instemming van de toezichthoudende overheid. Zeker in de provincie Antwerpen, is dit gebeurd in overleg met de toezichthoudende ambtenaar. Niettegenstaande deze instemming, wordt de opname van een dergelijke bepaling door sommigen bij de Raad van State aangevochten wegens niet conform de Grondwet. Gemeenten die zich conformeren aan de besluiten van de Vlaamse Regering en aan de richtlijnen van de toezichthoudende overheid, worden nu geconfronteerd met onzekerheid en hoge kosten voor juridische bijstand.

Mijnheer de minister, kunt u bevestigen dat de in de rechtspositieregeling opgenomen bepalingen over de tewerkstelling van niet EU-burgers volledig conform de Grondwet zijn? Kunt u bevestigen dat de bepaling die stelt dat contractuele functies waarvoor de Belgische nationaliteit niet vereist is, toegankelijk zijn voor kandidaten die tot het wettige verblijf in België zijn toegelaten en een algemene toegang hebben tot de arbeidsmarkt conform de regelgeving en de richtlijnen van de toezichthoudende overheid is en niet strijdig is met de Grondwet? Bent u op de hoogte van het feit dat gemeenten die een dergelijke bepaling in hun eigen rechtspositieregeling hebben opgenomen, geconfronteerd worden met procedures voor de Raad van State? Hoe staat u tegenover deze procedures voor de Raad van State? Hoe kunt u deze gemeenten ondersteunen?

De voorzitter: De heer Van Hauthem heeft het woord.

De heer Joris Van Hauthem: Mevrouw de voorzitter, mijnheer de minister, geachte collega’s, het zal de heer Van den Heuvel niet verbazen dat ik hierover ook iets ga zeggen, niet omdat het over zijn gemeente gaat, maar omdat ik de zaak ook een klein beetje heb gevolgd.

Ik heb absoluut niet de pretentie om in de plaats van de minister te antwoorden. Ik zou zeggen dat de overheden – en dan viseer ik niet de gemeentelijke overheden, mijnheer Van den Heuvel, maar zeker en vast de Vlaamse overheid – nu toch eens niet alleen de rechtspraak maar vooral de jarenlage adviezen van de Raad van State zouden volgen. De Raad van State is heel duidelijk in zijn adviezen over ontwerpen van decreet en over voorstellen van decreet om de toegang tot het publiek ambt uit te breiden tot mensen die niet behoren tot de Europese Economische Ruimte (EER). Ik heb nooit begrepen waarom de  Vlaamse overheid zo halsstarrig de adviezen van de Raad van State over deze materie naast zich heeft neergelegd.

De Raad van State zegt drie dingen. De Grondwet is de Grondwet en daarin staat dat de toegang tot het publiek ambt beperkt is tot Belgen en, bij uitbreiding van het Europees recht, tot onderdanen van de EER en Zwitserland. Binnen het pakket van onderdanen mag misschien een onderscheid worden gemaakt via een nationaliteitsvereiste en dan gaat het effectief over al dan niet over gezagsfuncties. Maar er staat ook dat voor onderdanen die niet tot de EER behoren, de nationaliteitsvereiste – of het nu over contractuelen of statutairen gaat – nog altijd geldig is. Dat is al jarenlang de visie van de Raad van State.

We stellen vast dat de Vlaamse overheid heeft geprobeerd – en ik heb het ontwerp van decreet van 27 januari 2004 bij over ambtenaren in dienst van de Vlaamse overheid – om die functies open te stellen. Minister Van Grembergen was toen minister van Binnenlandse Aangelegenheden en Bart Somers was minister-president. Ze zeiden dat de Grondwet uitzonderingen toeliet. Maar de Raad van State heeft op basis van dat ontwerp gezegd dat het niet kon volgens artikel 10 van de Grondwet. De Vlaamse overheid heeft toen beslist om het niet meer in het parlement te laten behandelen, maar het te regelen via een besluit van de Vlaamse Regering.

Dat is kras. Wanneer mag men een uitzondering maken? Het is de decreetgever – of in dit geval de wetgever – die de uitzonderingen moet bepalen. Uitzonderingen mogen niet de regel worden. Dat zijn de elementen die de Raad van State heeft aangehaald. Het ontwerp van decreet is afgeschoten en dus doet de Vlaamse Regering het via een besluit.

U doet nu hetzelfde voor de gemeenten, waardoor de gemeenten in de problemen komen. Ik begrijp de argumentatie van de heer Van den Heuvel goed. Hij voert uit wat de Vlaamse overheid bij besluit heeft beslist. Er is nu bij de Raad van State inderdaad een zaak aanhangig, ingediend door een gemeenteraadslid van de gemeente van de heer Van den Heuvel.

Ik lees de conclusie uit het verslag van de auditeur van de Raad van State, wat inderdaad nog geen uitspraak is. “Het bestuur – in dit geval de gemeente Puurs, maar het kan ook voor alle gemeenten gelden – heeft een ongrondwettig onderscheid gemaakt tussen contractuele en statutaire betrekkingen. De ter zake bevoegde regelgever, niet de gemeente zijnde, heeft niet in welbepaalde uitzonderingen voorzien op de in de Grondwet voorziene onderscheidsregeling.

De onbevoegde regelgever, in casu de gemeente” – in dit geval is het Puurs, maar het kan morgen ook een andere gemeente zijn – “heeft de grondwettelijk toegestane uitzonderingsbevoegdheid tot regel of norm verheven, spijts wat de grondwetbepaling in deze als mogelijke faciliteit aangeeft”. Dat is wat de auditeur van de Raad van State in zijn verslag adviseert.

Ik denk dat de Vlaamse overheid zwaar in de fout gaat. Ze heeft alle adviezen van de Raad van State van de vorige jaren genegeerd waarin de Raad van State heel duidelijk zegt dat de EU-regelgeving met betrekking tot het vrije verkeer van personen en goederen, beperkt is tot onderdanen van de EER. Bart Weekers, die auditeur is van de Raad van State, heeft in 2005 in een artikel in het Tijdschrift voor gemeenterecht het volgende geschreven: “Eerst moet worden opgemerkt dat de toepassing van het Europees recht – waarnaar de Vlaamse Regering trouwens altijd verwijst, zowel bij de pogingen om het via decreet te regelen, als in de toelichting bij de besluiten – met betrekking tot het vrije verkeer der werknemers, beperkt blijft tot de EER-onderdanen. Dit recht heeft geen uitstaans met vreemdelingen welke geen EER-onderdanen zijn.”

Dat is nu precies waarin u verschilt. De Vlaamse Regering heeft altijd gezegd dat artikel 39 van het EU-verdrag op iedereen van toepassing is en dat men enkel een onderscheid moet maken tussen gezagsfuncties en geen gezagsfuncties. Op basis van wat de Raad van State zegt, denk ik dat ze zich vergist.

Mijnheer de minister, u zult problemen hebben in de gemeenten waar men de rechtspositieregeling nog niet heeft geregeld en waar men op basis daarvan naar de Raad van State zal stappen. U durft het zelfs niet bij decreet regelen omdat de Raad van State u altijd zal terugfluiten, en dus regelt u het bij koninklijk besluit. Daarmee brengt u gemeenten zoals Puurs in de problemen.

De voorzitter: Sinds vragen over het lokale vlak worden geweigerd, stel ik vast dat sommige collega’s vernuftig iedere verwijzing naar hun gemeente weglaten. De heer Van den Heuvel heeft het woord.

De heer Koen Van den Heuvel: Mevrouw de voorzitter, het is absoluut geen lokaal probleem, maar duidelijk een Vlaams probleem. We hebben blijkbaar het meest actieve raadslid van het Vlaams Belang in onze gemeenteraad. Ik zou de heer Van Hauthem trouwens aanraden om volgende keer eens een andere gemeente te kiezen. Wij hebben ooit een voorstel van het Vlaams Belang gekregen om het conform de Grondwet te maken en we hebben alle teksten die de heer Van Hauthem heeft voorgelezen, gekregen.

Het voorstel is in onze gemeenteraad behandeld. We hebben toen een mail gekregen van de toezichthoudende Vlaamse ambtenaar dat als dit voorstel door de gemeenteraad zou worden aanvaard, dit gemeenteraadsbesluit door de administratie zou worden voorgelegd aan de gouverneur met als voorstel om tot schorsing over te gaan.

We zitten echt in een patstelling. Enerzijds is er het verslag van de auditeur waarin staat dat onze rechtspositieregeling niet conform de Grondwet is. Anderzijds worden eventuele aanpassingen geschorst door de toezichthoudende overheid. Dit is een Vlaams probleem en we kijken uit naar het antwoord van de minister.

De voorzitter: Minister Bourgeois heeft het woord.

Minister Geert Bourgeois: Mevrouw de voorzitter, geachte collega’s, tot nu toe was het altijd de gemeenteraad van Antwerpen. Nu hebben we ook eens de eer om de gemeenteraad van Puurs te behandelen. Maar het is inderdaad een problematiek die de lokale problematiek van Puurs overstijgt.

Ik wil nog eens kort herhalen dat er twee hypotheses zijn. Wanneer het gaat over de EER plus Zwitserland, geldt artikel 39 van het Unieverdrag dat het vrij verkeer van werknemers vastlegt, zonder discriminatie en beperkingen, met uitzondering van de overheidsbetrekkingen. Het is een lapidair zinnetje dat niets meer zegt dan dat, maar het is intussen zeer restrictief geïnterpreteerd door het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Het hof zegt dat je voor de overheidsbetrekkingen maar in twee uitzonderingen mag voorzien: met betrekking tot de uitoefening van het gezag en met betrekking tot de bescherming van het algemeen belang. Ik citeer: “wanneer het gaat over betrekkingen waarvan de functiebeschrijving aangeeft dat ze hoofdzakelijk de bevoegdheid tot rechtstreekse of onrechtstreekse uitoefening van het gezag van het bestuur inhouden, of dat ze de verantwoordelijkheid voor de bescherming van de algemene belangen van het bestuur inhouden”. Het zijn nog tamelijke containerbegrippen, maar alleen in dit geval mag je binnen de EER plus Zwitserland betrekkingen voorbehouden voor mensen die de nationaliteit van het land hebben. Dit is heel duidelijk. Het is dus evident dat de bepaling van artikel 10 van de Grondwet niet geldt voor alle betrekkingen die kunnen worden ingenomen door mensen uit de EER plus Zwitserland. De beperking van de Grondwet die zegt dat alleen Belgen benoembaar zijn, geldt niet voor dat territorium.

Nu komen we bij de hypothese waarover het hier wel gaat: de niet-EER-kandidaten, de niet-EER-burgers. Er bestaat een al lang aanslepende discussie over de interpretatie van artikel 10 van de Grondwet. Het is dus niet zo, zoals de heer Van Hauthem zegt, dat er alleen maar een onderscheid moet worden gemaakt tussen EER en niet-EER. Het lijdt geen twijfel dat artikel 10 van de Grondwet van toepassing is op alle overheidsbetrekkingen wanneer er kandidaten zijn van buiten de EER-ruimte. Daarin volg ik u, mijnheer Van Hauthem. De discussie is alleen of artikel 10 van de Grondwet ook geldt voor contractuelen. Want het gaat over contractuelen of statutairen.

Artikel 10 van de Grondwet bepaalt: “De Belgen zijn gelijk voor de wet; zij alleen zijn tot de burgerlijke en militaire bedieningen benoembaar, behoudens de uitzonderingen die voor bijzondere gevallen door een wet kunnen worden gesteld.” De Grondwet heeft het over “benoembaar”. Tot nu toe is door alle overheden in dit land – de federale, de Vlaamse en ook de andere federale entiteiten – gezegd dat benoemingen betrekking hebben op statutairen. Het gaat dus niet om een aanstelling in een contractueel verband. Daarover gaat de hele discussie.

De bepalingen van artikel 39 van het Unieverdrag zijn geïmplementeerd in het Vlaamse personeelsstatuut. Niemand heeft dat ooit aangevochten. Ze zijn ook federaal van toepassing, en ze zijn ook recent in de rechtspositieregeling voor de lokale en provinciale overheden geïmplementeerd. Nu is daar voor het eerst een betwisting door iemand die zeer sterk gehecht is aan de Belgische nationaliteit. Hij stapt naar de Raad van State omdat hij wil dat dit voorbehouden blijft voor Belgen.

De heer Joris Van Hauthem: Bestaat de Vlaamse nationaliteit juridisch al? Doe niet zo flauw.

Minister Geert  Bourgeois: U haalt de discussie aan of dat artikel 10 van de Grondwet ook geldt voor contractuelen. Die vraag zal moeten worden uitgeklaard door de rechtspraak. De auditeur heeft inderdaad in zijn advies twee zaken gezegd. Ten eerste dat het ongrondwettig is en ten tweede dat hij adviseert tot vernietiging over te gaan, en wel met de verkorte procedure. Ik heb het tussenarrest van de Raad van State gelezen, mijnheer Van Hauthem. Dat doet nog geen uitspraak over het belang van diegenen die beroep hebben aangetekend. Dat is nog zeer bediscussieerbaar. Het tussenarrest zegt ook nog niet te zullen ingaan op de verkorte procedure omdat een en ander nog moet worden uitgeklaard.

Ik kan u opeenvolgende omzendbrieven geven van lang voor de rechtspositieregeling voor het lokale bestuur en van lang voor het Vlaamse personeelsstatuut, die deze interpretatie aanhouden: de overheden maken een onderscheid tussen statutairen en contractuelen. De Raad van State zegt in zijn adviesfunctie – afdeling Wetgeving – de hele tijd dat dit niet correct is en dat het ook slaat op contractuelen. Bij de bij mijn weten eerste zaak die nu voor de Raad van State komt, zegt de auditeur in zijn advies dat artikel 10 zo moet gelezen worden dat het ook slaat op contractuelen. We zullen zien welke uitspraak de Raad van State daarover zal vellen. Dat zal een nieuw element zijn. Ik vermoed dat dit zal gebeuren na een prejudiciële vraag. Ik kan mij inbeelden dat deze vraag ook nog naar het Grondwettelijk Hof zal gaan. Dan zullen we een uitspraak hebben en zullen we weten waar we aan toe zijn. Met dien verstande dat ik moet signaleren dat artikel 10 van de Grondwet een artikel is dat vatbaar werd verklaard voor herziening. Het is evident dat het zal moeten aangepast worden want het is niet meer conform met het Unieverdrag. Artikel 10 zegt dat je alleen maar als Belg kunt worden benoemd in burgerlijke en militaire overheidsbetrekkingen terwijl het Unieverdrag zegt dat je zeker in de EER geen Belg moet zijn. Artikel 10 van de Grondwet is minstens op dat punt niet conform. Als Artikel 10 wordt aangepast in de zin van wat de indieners van het voorstel tot herziening voorstellen, zal die hele discussie wegvallen. Ik weet niet wat daarmee zal gebeuren. Het artikel is in 2007 vatbaar verklaard voor herziening. Daarmee is op het federale niveau nog niets gebeurd.

Mijnheer Van den Heuvel, bij mijn weten is dat de eerste casus. Puurs heeft de eer om de spits af te bijten. In Puurs is de tekst van de rechtspositieregeling niet 100 percent correct omgezet. De formulering is anders dan in de rechtspositieregeling. Maar ik denk dat de fundamentele discussie, ook na aanpassing van de rechtspositieregeling, overeind zal blijven.

Voor de rest is de Vlaamse overheid daar niet bij betrokken. In de zaak Puurs zal er een uitspraak komen. Als de Raad van State zegt dat diegenen die annulatieberoep aantekenen belang hebben, dan zal er een uitspraak ten gronde komen.

Maar dat zijn geen kandidaten. Het Vlaams Belang-gemeenteraadslid zegt dat hij zal kandideren voor een contractuele functie zodra hij geen gemeenteraadslid meer is en dat hij dus een belang heeft. Ik weet niet of dit als een belang zal worden beschouwd. En dan is er nog iemand anders die in de procedure is tussenbeide gekomen en die zegt dat hij ooit nog wel eens zal kandideren. Ik heb het gevoel dat de Raad van State zeer reticent is inzake het toekennen van het belang en dat men dat grondiger zal onderzoeken.

Die uitspraak ten gronde zal de eerste uitspraak zijn. Dan zullen we weten waar we staan met ons Vlaamse personeelsstatuut, met de lokale rechtspositieregeling – dit alles onder voorbehoud van een eventuele wijziging van artikel 10 van de Grondwet.

De voorzitter: De heer Van den Heuvel heeft het woord.

De heer Koen Van den Heuvel: Dank u, mijnheer de minister, voor uw antwoord. U hebt een overzicht gegeven van de huidige situatie. Wij kenden die stand van zaken ook.

Wij zijn er optimistisch over dat in Puurs, vanwege dat wat u daarnet hebt gezegd, het belang van de indiener niet zal kunnen worden aangetoond en dat de casus Puurs zal worden opgelost. Wij investeren daar toch een aantal tienduizenden euro’s in. Wij hebben meester Coolsaet uit Antwerpen aangeduid als expert. Hij schrijft zijn advies niet voor niets. Ik wil pleiten voor een structurele oplossing. Ik heb uit het antwoord begrepen dat we zullen moeten wachten op de uitspraak ten gronde van de Raad van State.

De voorzitter: De heer Van Hauthem heeft het woord.

De heer Joris Van Hauthem: Mevrouw de voorzitter, mijnheer de minister, mijnheer Van den Heuvel, ik denk dat de Vlaamse overheid dit zichzelf heeft aangedaan. Mijnheer de minister, u hebt gelijk als u zegt dat de Raad van State een onderscheid maakt. Enerzijds zegt hij dat je geen onderscheid mag maken tussen statutairen en contractuelen.  Dat wordt door de overheid betwist. De overheid voert maar besluiten in en laat die uitvoeren door lagere besturen. Ik vind dat men daar de gemeenten in een rechtsonzekere situatie brengt en ook diegenen die op basis van deze regelgeving zowel op gemeentelijk vlak als op Vlaams vlak zullen worden aangeworven.

Als men de auditeur goed leest, dan zegt de Raad van State, in dit geval gevolgd door de auditeur in zijn algemeenheid dat men een uitzondering kan maken op de Belgische nationaliteit, maar dat die uitzondering door de wetgever of de decreetgever moet worden gemaakt, en dat zij heel concreet geformuleerd moet zijn. Daarom verwijs ik naar het decreet van januari 2004, waarvan de Raad van State heeft gezegd dat het goed is dat de decreetgever dat wil doen, maar dat die categorieën van ambten die uitzonderlijk toch toegewezen kunnen worden aan mensen die niet tot de EER behoren, zodanig ruim geformuleerd zijn dat dit ongrondwettig is. Dan laat de Vlaamse decreetgever het daarbij en begint hij met besluiten te werken waarin altijd ook de vooronderstelling wordt geformuleerd dat het is in afwachting van de wijziging van de Grondwet. Mijnheer de minister, natuurlijk moet de Grondwet worden gewijzigd in die zin dat de term ‘Belg’ moet worden uitgebreid tot ‘EER- en Zwitsers onderdaan’. Maar men heeft via het decreet geprobeerd om het veel verder open te stellen: tot onderdanen die niet tot de EER en Zwitserland behoren. Daar is men altijd op het advies van de Raad van State gestoten.

Mevrouw de voorzitter, het gaat nu over Puurs maar het kan morgen ook in een andere gemeente gebeuren en daarom is het effectief van een bovengemeentelijk belang. Als het Agentschap voor Binnenlands Bestuur zegt dat het, als een gemeente zou beslissen om die regeling niet op te nemen, om dat element uit de rechtspositieregeling te halen, u nu al garandeert dat die bepaling zal worden geschorst, dan lijkt mij dat van een zeer verregaande arrogantie te zijn. De Vlaamse overheid heeft dit probleem, dat eventueel verregaande gevolgen kan hebben, aan zichzelf te wijten.

Minister Geert Bourgeois: Mijnheer Van Hauthem, de discussie gaat over het onderscheid tussen contractuelen en statutairen. Het gaat niet over de algemeenheid. Het Vlaamse personeelsstatuut en de rechtspositieregeling lokale besturen wijken op dit punt niet af van artikel 10, dat het heeft over de statutairen. De discussie die er wel is, is een oude discussie. U zegt dat de Vlaamse overheid dit bij besluit heeft ingevoerd. Neen, de eerste omzendbrief die ik heb – en misschien zijn er nog oudere – dateert van 1990 en ging over de toegang voor vreemdelingen tot betrekkingen in de gemeentebesturen. Ik weet dat het ontwerpdecreet-Van Grembergen van 2004 is teruggefloten door de Raad van State omdat de uitzonderingen veel te ruim waren. De rechtspositieregeling, in welke vorm van besluiten of omzendbrieven ook, is al de hele tijd in die zin gevestigd dat benoemingen, zoals staat in artikel 10, worden geïnterpreteerd als benoemingen van een statutair. Uiteindelijk zal de rechtspraak daaraan een oplossing moeten geven, tenzij artikel 10 van de Grondwet op een andere manier zou worden gewijzigd.